בשבוע שעבר ניתן פסה"ד בעניין פריד (בש"א 178523/08), בו חייב ביהמ"ש את חברת תפוז אנשים, מנהלת אתר האינטרנט "תפוז", למסור את פרטיו של טוקבקיסט המכנה עצמו "רפיאל", אשר השמיץ את גב' פריד והפיץ עליה לשון הרע כטענתה. פריד הינה גננת אשר בבעלותה ובניהולה, שלושה גני ילדים בקריית אונו. הגולש מצידו פרסם את חוסר שביעות רצונו מפריד באומרו בין היתר כי "בשנה וחצי האחרונות התגלתה הגננת והמנהלת אורלי פריד כאדם בעייתי, בלשון המעטה".

חקיקה בנושא זה טרם קיימת. עם זאת, ביום 14.1.08 פורסמה הצעת חוק מסחר אלקטרוני, התשס"ח-2008 שם נקבע בסעיף 13(ב): "הוכח להנחת דעתו של בית משפט כי קיים חשש של ממש שתוכנו של מידע שהועלה לרשת תקשורת אלקטרונית או הפצתו ברשת כאמור, מהווים עוולה כלפי אדם או הפרת זכות קניין רוחני שלו, רשאי הוא, על פי בקשת אותו אדם, להורות לספק שירותי אינטרנט המספק שירות גישה או שירות אירוח, למסור למבקש פרטים שברשותו שיש בהם כדי לזהות את מפיץ המידע." (הדגשות שלי)

הצעת החוק פורסמה ברשומות, והיא מצויה כעת בדיונים בוועדת המדע והטכנולוגיה של הכנסת. ההסדר מרחיב את גבולות האחריות, ודורש כי כדי להצדיק חשיפת פרטי גולש, יש להראות את התקיימותו של חשש בלבד לכך שתוכן המידע המפורסם מגיע לידי עוולה או הפרת זכות כלפי אדם. אין דרישה להתקיימות העוולה או הפגיעה בפועל.

בפסיקה מצויות שתי גישות מרכזיות. הראשונה, אשר מכונה "הגישה המחמירה", נקבעה בפרשת פלונית (בש"א (י-ם) 4995/05). שם נקבע מבחן העבירה הפלילית, לפיו חשיפת פרטי גולש תותר רק מקום בו העוולה האזרחית מקימה גם עבירה פלילית לכאורה, לפי חוק איסור לשון הרע.

השנייה, אשר מכונה "הגישה המקלה", נקבעה בפרשת רמי מור (בר"ע 850/06). לפיה, חשיפת פרטי הגולש תותר רק כאשר למבקש הייתה עומדת זכות תביעה כנגד המפרסם לו זהותו הייתה ידועה לו. כלומר, אין צורך להוכיח התקיימות של עבירה פלילית בפועל. בשל החשש מפני קיומו של אפקט מצנן בשל קביעה כזו, שכן, גולשים יחששו לבטא את דעתם ברשת פן יחשפו פרטיהם, נקבע כי יש להראות "דבר מה נוסף". לא פורט מה דרישה זו כוללת, אך הוצעו מספר מבחנים כגון: תום ליבו של התובע, עוצמתו של הביטוי הפוגע, השאלה אם מדובר בפרסום חד פעמי או שיטתי ועוד. כמו כן, נקבע כי טרם יורה בית המשפט על חשיפת זהות גולש, על המבקש לנקוט צעדים מטעמו לחשיפת זהות הגולש, ולכל הפחות, קריאה באותו פורום או אתר לגולש להזדהות בשמו, תוך ציון העובדה שהמבקש עומד להגיש בקשה לעניין זה. גישה זו ביצעה הקלה במבחן המהותי, אך הוסיפה סייגים פרוצדוראליים לחשיפה.

בפרשת פריד, כב' השופטת בלהה טולקובסקי החליטה כי בנסיבות העניין יש לחשוף את פרטי הגולש. היא מבססת את החלטתה על סמך הצעת החוק הנוקטת במבחן רחב וגמיש, כמו גם על נוסחת האיזון המקילה שנקבעה בפרשת רמי מור לעיל. פסיקה נוספת שאימצה את הגישה המקלה, ופסקה ברוח הצעת החוק היא פרשת מזמור הפקות (ה"פ 1244/07), שם נאמר כי על ביהמ"ש להתערב רק כאשר "נעשה שימוש לרעה באנונימיות ברשת, שימוש המהווה לכאורה על פניו עוולה בנזיקין, ולא רק מקום בו קיים חשש ממשי לביצועה של עבירה פלילית כפי שנקבע בפרשת פלונית".

נציין כי ההגנה בישראל על חופש הביטוי היא חזקה, ואף מוכרת כזכות חוקתית מוגנת (ראו פרשת ג'נין ג'נין). בהתאם לגישה שהתוותה ע"י ביהמ"ש העליון בפרשת סיעת ש"ס (תב"מ 16/01), ההגנה על חופש הביטוי האינטרנטי היא אף חזקה יותר. הפיקוח על רשת האינטרנט צומצם וההתערבות הינה במקרים חריגים בלבד. הרציונאל לכך מצוי בהיותה של רשת האינטרנט זירה טבעית להתפתחות של שיח מבוזר בין גולשים, ובמה למימוש חופש הביטוי בעוצמה רבה. עוד מצוי החשש לקיומו של האפקט המצנן אשר עשוי ליצור הרתעת הגולשים מהבעת דעתם. נדמה כי ידו של חופש הביטוי האינטרנטי היא כמעט תמיד על העליונה. הגישה שהושמעה בפרשות פריד ומזמור הפקות, וכן זו העולה מרוח הצעת החוק, סוטות ממגמה זו.

לסיום, ברצוני להצביע על דמיון אפשרי בין הנושא ובין דיני הרמת מסך. יתכן כי ניתן ללמוד מדמיון זה, וכך להקיש מהסדר חקיקתי נרחב זה לגבי ההסדר, שעודנו בחיתוליו. קשה שלא להבחין בכך שבשני הנושאים ישנה פגיעה באינטרס מוגן. בחשיפת גולשים- ישנה פגיעה בעקרון האנונימיות, חופש הביטוי וקיומו של שיח חברתי- ציבורי משמעותי. בהרמת מסך- ישנה פגיעה בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת ומסך ההתאגדות. בשניהם, כאשר נעשה שימוש לרעה באינטרסים המוגנים, ומתקיים בהם המשפט "התורה כקרדום לחפור בה", מתערב ביהמ"ש ומרים את המסך המגונן.

ניתן לייבא לעניינו את עילת הפגיעה בתכלית החברה (ס' 6(א)(1)(ב) לחוק החברות). זו יכולה להיות מתורגמת לעניינו, לפגיעה בתכלית חופש הביטוי, המגיעה לכדי לשון הרע, השמצה ופגיעה באחר. כן ניתן לחשוב על מקרים של הונאת אדם, המתבצעת תוך כדי חשיפת פרטיו ברשת האינטרנט, המהווה אף היא עילה להרמת מסך (ס' 6(א)(1)(ב) לחוק החברות), ויכולה להיות עילה בעניינו.

עוד ניתן להקיש את עיקרון המקרים החריגים הנהוג ביחס להרמת מסך. בהתאם לעקרון זה, הרמת מסך נעשית אך ורק אם מצא ביהמ"ש "כי בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים". גישה זו מתאימה יותר לגישה המוצגת בפרשת פלונית שם נקבע כי "יש ליתן משקל גבוה לחופש הביטוי באינטרנט, אלא במקרים חריגים בהם ראוי כי זכותו של הגולש לביטוי תיסוג מפני האינטרס שעומד מנגד", ופחות לגישה המרחיבה שגובשה בהצעת החוק ונשמעה בפרשות פריד ומזמור הפקות.