גלובס מדווח שהפלסטיקאי רוני מוסקונה תובע את קופת חולים כללית ורשת פרופורציה על שימוש בשמו במודעות הממונות Adwords במנוע החיפוש של Google. על פי הדיווח, מוסקונה יתבע בעילת של פגיעה בפרטיות ועשיית עושר ולא במשפט. וזאת נוכח פסיקת ביהמ”ש המחוזי בפרשת “מתאים לי”, שדחתה למעשה את האפשרות לעשות שימוש בעילה של הפרת סימן מסחרי.

בפרשת “מתאים לי” (506/06), קבע ביהמ”ש מספר נקודות התייחסות עיקריות למצב שבו קולגה של המתחרה עושה שימוש בשם המתחרה בפרסום במנועי חיפוש:

א. מטרת מנועי חיפוש, דוגמת גוגל, הוא הפיכת המידע ברשת לזמין ונגיש – מנוע החיפוש הוא כמעין “קניון”, שבו מידע רב. “קניון” זה משמש במה למפרסמים. בית המשפט השווה את השימוש הנ”ל לתלייה של פרסומת בקניון, בדרך לחנות מתחרה, שהיא ככלל, לגיטימית.

ב. היכולת “ללכוד” פלח שוק היא אסטרטגיה שיווקית פרסומית, שמהווה חלק מתחרות בריאה, כל עוד היא נעשית תוך כיבוד הזכות לפרטיות וכיבוד זכויות המתחרים המוגנים בדין. (חשוב לציין כי השופטת לא זיהתה כי במקרה זה כי זכויות המתחרים קופחו בשל שימוש במילות מפתח של החברה המתחרה – וגם לו יונח שקיימת פגיעה, הרי שהצורך בשמירה על תחרות בריאה ועל נגישות למידע באשר הוא גבר עליה).

ג. על בית המשפט להיות ער לניסיון חסימת תחרות לגיטימית באצטלא של הגנה על קניין רוחני ובכלל זה סימן מסחר, תוך מימוש זכות זו שלא בתום לב ובדרך מקובלת.

ד. הקישור לאתר הממומן מופיע במקום המיועד לכך, שכל אדם יודע שהוא נועד לקישורים ממומנים. הציבור יודע להבחין בין מודעות אלה, שאותם הוא מזהה כפרסומות, לבין תוצאות החיפוש.

לדעתי, טענת הגנת הפרטיות, היא טענה אפשרית – אך גם היא עשויה להדחות. אמנם, חוק הגנת הפרטיות אוסר על “שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו או בקולו, לשם רווח”, וקשה לפספס את הרמז בדברי השופטת בפרשת “מתאים לי”, אולם ניתן לתקוף את הטענה נוכח ההגנה הקבועה בחוק הגנת הפרטיות לעניין פגיעה שנעשית לשם הגנה על עניין אישי של התובע (ס’ 18(ג) לחוק), וכן בהתאם ההגנה העוסקת במצב בו “בפגיעה היה עניין ציבורי המצדיק אותה בנסיבות העניין..”, וזאת כל עוד לא מדובר בפרסום כוזב.

מעבר לכך, ככל שמוסקונה טוען (ונראה שהוא למעשה טוען כך), שהשם "מוסקונה" הוא למעשה מותג - ואפילו מותג מפורסם וידוע בשוק הפלסיטיקה, ה"כללית" ו"פרופורציה" יטענו שלא מדובר על "שם אדם" שעולה חשש כלשהו לפגיעה בפרטיותו, נוכח הרציונלים של חוק הגנת הפרטיות, בעצם השימוש בשמו במילות מפתח שיעוררו מודעות ממומנות מתחרות. לכן - ממילא הפגיעה הנטענת אינה חוסה תחת כנפי חוק הגנת הפרטיות.

נוכח טענה מעין זו מתחדדת מאוד הטענה בעניין השימוש במילות מפתח ככלי לגיטימי בתחרות בריאה, תוך ניצול הבימה של מנוע החיפוש.

ה”כללית” ו”פרופורציה” יוכלו גם לטעון כי נוכח העקרונות שהותוו ב"מתאים לי”, קיים אינטרס ציבורי כללי מוצק שמצדיק את הפרסום במודעות Adwords, והוא, בין היתר, קידום התחרות. נראה שפסק הדין מבחין הבחנה חדה בין “מילות מפתח” לצורך פרסומי לגיטימי במודעות Adwords לבין השימוש המפר שלהם.

הטענה השניה של מוסקונה, המנסה לעשות שימוש בחוק עשיית עושר ולא במשפט, היא דרך לעקוף את מסקנת בית המשפט שאין מדובר בהפרה של סימן מסחרי (או כל טענה אחרת מתחום הקניין הרוחני), בטענת עשיית עושר. לטעמי, לאור קביעת ביהמ”ש כי אין לחסום תחרות באצלטה של הגנה על קניין רוחני, גם הטענה (שהיא פופולרית ביותר בתביעות רבות של זכויות יוצרים כטענה חלופית), אינה צפויה להתקבל, כל עוד בית המשפט ימשיך לעמוד על העקרונות המנחים בפרשת “מתאים לי” (ראו נסיון דומה, לעניין זה, שנדחה ע”י ביהמ”ש, בבבש”א 172073/06).

גם בפסיקה בעניין “מתאים לי”, דחה ביהמ”ש את טענת עשיית עושר כיוון ש “לא הוכח בשום דרך כי המשיבים גורמים לדילול המותג המגולם בסימני המסחר של המבקשות לאור הזיהוי הנפרד והברור של שתי הרשתות המתחרות..” – משמע, השופטת מסיקה שעצם עקרון הפרסום הנפרד במודעות הממומנות אינו מאפשר להוכיח פגיעה כלשהי.